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一、抄袭、模仿竞争者广告特点侵权的特征

被告的抄袭行为与模仿行为并存，抄袭、模仿原告广告特点的行为与使用近似原告广告语、近似原告商标的行为并存。如原告（瑞典）马克•布雷克展示公司诉被告上海喜马拉雅广告公司不正当竞争纠纷案，被告对原告设计、制作的“马克•布雷克展示器材”系列广告部分抄袭，部分模仿。原、被告的广告语中均有“灵活简便的展架及展示系统、无需工具、随意组合、随身携带、反复使用”等文字，原告商标为“展灵”，被告则用相近的“展佳”商标。原告大多是境外企业或境外企业在沪的销售商，经营国外产品，要求保护的广告大多为境外设计、制作。如原告上海特雷通贸易有限公司起诉被告上海傲耐家具制造有限公司不正当竞争纠纷案，原告系丹麦 CLUB 公司生产的“北欧风情”家具在中国大陆的独家代理商，获权独占使用“北欧风情家具”系列广告并享有追索权。原告向法院起诉指控被告制作的“四季风情家具”系列广告抄袭、模仿原告的广告。原告的广告从设计到制作均有显著的特点。如原告（美国）麦森尼特公司起诉被告吉林福敦木业有限公司不正当竞争纠纷案，原告设计、制作的“麦森尼特木门”系列广告将木门与居室以及其它装饰物自然地加以融合，既突出了广告所要宣传的“麦森尼特木门”，又通过居室以及其它装饰物的烘托，更加美化了木门产品，整个广告的创意新颖、色彩柔和，具有显著的区别性特征。

二、受保护广告应具备的要件

被模仿人必须是对广告享有相应权利的主体，模仿人与被模仿人系同业竞争者。①被模仿人必须是广告作品的著作权人或获得相应授权的人。如果广告从国外获得授权，必须提供经公证认证的在我国享有独占使用权和追索权的授权证书。普通许可使用或仅有追索权的授权主体，不能作为主张权利的当事人；②两者各自广告宣传的产品或服务属于同一类或同一大类，但对企业经营范围是否相同不应作严格限制。因为当前国家对企业的经营范围逐步放宽，如果要求企业经营范围基本相同可能会使部分侵权者得以逃避。该广告有一定的投放或传播，在同行业中产生一定影响。①被模仿广告在系争市场通过各种媒体进行了投放或传播，相应的产品和服务已经展开。如果广告仅仅传播或投放在国外市场，国内普通消费者并未接触到该广告及广告产品，则不构成侵权。由于知识产权保护具有地域性特点，对外商提出的诉请尤应重点审查。②被模仿广告在特定市场领域的消费者中有一定影响，但并不要求该广告是知名广告。如果将广告的知名性作为侵权构成要件，势必将市场上大量的非法模仿行为排除在禁止之外，违背了竞争法的立法旨意。但是另一方面被抄袭、模仿广告在其辐射范围内传播、投放也应具有一定的广度和深度，否则不会产生无形资产价值，也不存在“搭便车”现象。具有区别于同类广告的显著性特征。不能是市场上常见的广告，它的表达方式应是独特的，有一定创意，广告的整体布局和结构有别于同类广告。如果被模仿的广告是非常简单、常见的组合和表达，即使是赤裸裸的模仿也不侵权。但对广告创意的要求应低于美术作品或实用艺术品相应要求，甚至可以不要求富有美感，只要有独特特征，易于从同类广告中区别开来即可。某些广告设计追求“丑陋的”标新立异，有时也蕴涵着巨大的无形资产。如原告上海胶带股份有限公司诉被告上海富大胶带制品有限公司纠纷案，原告设计、制作的“胶带产品”广告在一般公众看来毫无美感，但却真实地反映了原告生产胶带产品的独特工艺以及制造水平，在特定的消费者中具有很大影响。

三、侵权认定判定抄袭、模仿广告特点

侵权的关键因素在于看是否产生混淆的后果。一般而言，抄袭行为不难认定，但对模仿行为，是否成立混淆的举证和认定则相当困难和棘手。为此，判定侵权与否时必须将两者广告进行认真对比，确定相似与区别之处，框定模仿的数量及程度。如果某一或某一系列产品或服务的广告是由多个版面广告组成，模仿人对全部版面予以模仿，应当认定混淆成立，但如果只对多幅版面中的一个或数个版面模仿，认定混淆与否要区别对待。笔者以为，是否混淆要按普通消费者的整体印象来评估，不应机械地单个分解。因为一名普通消费者不会将两者广告进行细致比较，只是广告的风格和印象使他们在不经意间产生了混同。所以，法院审查时更多地应当考虑整体上相似成份的多寡。应当注意的是，广告模仿的内容要素应仅指广告的外形表现，而非广告产品或服务的性能、技术特征、价格等。权利人若要对广告中体现的技术或性能主张权利应当根据专利等其他法律规定另诉。绝大部分广告的对象是普通消费者，但也有可能是特殊的消费群体。判断是否造成混淆应以普通消费者、一般经营者施以普通的注意力即会产生误认、误购的客观事实为依据；部分针对特殊消费群体的广告，应以该群体一般人员的普通注意力为准，不应以专职机关、专业技术人员的看法为依据。

四、小结

审理过程中，要求被模仿者举证证明业已产生混淆结果，有时是艰难的。被模仿者往往只能举出数个受欺骗的实例。这时法官不能仅用严格的证据规则对该少量的实例进行评判，而应根据广告模仿程度及一般消费者的普通注意力综合分析认定。此外，市场抽样调查和民意测验也是审理少数争议较大案件的重要辅助判断手段。美国法官威斯福特在帝国集团公司诉菲利普•莫里斯有限公司一案中提出了民意测验的标准：①被调查者必须是从大量公众中选择出来的富有典型的代表；②被调查者数量要大；③调查必须在公正的条件下进行；④所有调查细节必须公开进行；⑤开庭前，调查结果对不利一方是可以核实的；⑥所有问题不应带有引导性或者明显可以推测出结果；⑦必须要有记载；⑧对被调查者的说明必须是公开的。模仿者只有举证证明不存在给公众造成混淆的可能，公众普遍相信他的广告与被模仿者广告存在明显区别，才能免除责任。